Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 28 de Septiembre de 2011 acerca de la subrogación de personal no habilitado. El alto Tribunal anula la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona de 8 de Febrero de 2010, confirmada por el Tribunal Superior de Cataluña en su sentencia de 21 de Octubre de 2010, que condenaron a la empresa Pycseca, S.A. a subrogar a una trabajadora procedente de Vinsa que carecía de la habilitación de Vigilante de Seguridad y prestaba servicios en el Auditorio de Barcelona.
El Tribunal Supremo fundamenta su decisión en que “la Ley 23/1992 actúa como ley especial que justifica un régimen más estricto en la clasificación profesional del personal, ordenando " un conjunto de controles o intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por los particulares".
Y, ciertamente, el art. 10.1 de la citada Ley exige que, para el ejercicio de las funciones de seguridad privada de su art. 1.2 (vigilantes de seguridad, vigilantes de explosivos, jefes de seguridad, directores de seguridad, escoltas privados, guardas particulares del campo, guardas de caza, guardapescas marítimos y detectives privados), se habrá de " obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia del propio interesado" (en el mismo sentido, el art. 52.2 del Reglamento ).
La carencia de esa autorización administrativa es aquí, pues, esencial y afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, con independencia de que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia en un modus operandi carente de acomodo legal.
Es, por tanto, la empresa saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadora.”.
La empresa Vinsa no podía subrogar a la trabajadora y debe responder de su despido.