El Tribunal Supremo avala que en la sucesión de contratas
el trabajador pierda derechos
Comentario
a la STS de 7 de abril de 2016, rec. núm. 2269/2014
Fuente: laboral-social.com Rubén GARCÍA
Ha dictado el Tribunal Supremo una sentencia en la
que se decanta claramente por una visión mercantilista en las garantías
derivadas de la subrogación convencional, eliminando, con una argumentación cuanto
menos discutible, la responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales
que hasta ahora se predicaba en las sucesiones de contratas en aquellos
supuestos en que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, y también
española, se produce una sucesión de plantillas.
La cuestión central gira en torno a dirimir si ante
una subrogación empresarial impuesta vía Convenio Colectivo son aplicables las
garantías del artículo 44 ET, como norma mínima, de tal manera que la
contratista saliente asuma, o no, la responsabilidad como única obligada al
pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento
de la adjudicación a la nueva contratista.
El supuesto de hecho sobre el que descansa la
sentencia del Tribunal Supremo controvertida se define por la existencia de una
sucesión de contratas de seguridad en el Servicio Vasco de Empleo,
caracterizada por la situación de concurso de la empresa saliente, lo cual
implicó una serie de impagos a cargo de la misma y, respecto de los cuales, la
empresa cesionaria no quiere asumir la responsabilidad. Para ello, se ampara en
el propio artículo 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de
seguridad que así lo dispone específicamente.
Esta cláusula convencional prevé la obligación de
incorporar a los trabajadores de la contratista anterior siempre que la misma
cumpla una serie de requisitos, entre los que se encuentra el de justificar que
el trabajador que pretende ser cedido ostente una antigüedad de siete meses en
el puesto de trabajo; asimismo, se determina, con carácter preceptivo, la
asunción por la empresa cesante de los pagos y cuotas derivados de la
prestación del trabajo, como única y exclusiva obligada a ello.
Y he aquí el núcleo del disenso, pues en función
del valor que se otorgase a la cláusula convencional, las sucesivas contratas
que fueran ocupando el puesto de las anteriores tendrían que hacerse cargo de
los eventuales impagos existentes al tiempo de la subrogación en relación con
las obligaciones laborales de los trabajadores y por un espacio de tres años,
en base a la eventual responsabilidad solidaria que se dictaminase.
Como decíamos en el encabezamiento de este pequeño
comentario, en su reciente sentencia el Tribunal Supremo se ha decantado por la
inexistencia de dicho régimen de responsabilidad, “porque así lo exige el
precepto convencional”.Con esta decisión, en la que se reconoce a la
negociación colectiva la posibilidad de imponer la asunción de plantillas en la
sucesión de contratas en las condiciones expuestas, se está dando cabida a
influir en la competencia en el sector, al incluir entre las materias objeto de
regulación la eventualidad de que una empresa no asuma las obligaciones
anteriores devengadas, y así lo acuerden los representantes de trabajadores y empresarios
en el clausulado.
Hasta ahora la situación era confusa, pues no
existía una sentencia de casación que se pronunciara en tan claros términos a
favor de la incomunicabilidad de responsabilidades, por lo que bien podía
entenderse que el pago de las deudas laborales pendientes era un requisito
constitutivo de la sucesión, de tal forma que su no cumplimiento impedía la
misma, sin que, por el contrario, afectara simplemente a su régimen de
garantías. Es decir, el trabajador afectado, ante el incumplimiento de las
previsiones paccionadas por la empresa cesante, permanecía en su plantilla, no
siendo objeto de transmisión, situación contraria a la que a partir de ahora se
dará a pesar del impago de dichas deudas pendientes, de tal forma que el
trabajador sí se incorporará a la empresa entrante (si así lo desea, como
veremos),pero aquellas no se verán transmitidas a la nueva empresa titular de
la contrata.
Una vez más, y ante los tintes de complejidad
jurídica de que se reviste el asunto tratado, no es de desdeñar una somera
enunciación de las normas aplicadas (o aplicables) y una breve explicación de las instituciones implicadas,
aunque solo sea a efectos de su mero recordatorio, pues conviene tener
presentes todos los mimbres necesarios para hacer el cesto.
Efectivamente, se ven concernidas multitud de
normas, todas ellas con algo que aportar, para que, según las inclinaciones
propias, podamos defender la postura en la que más confortables nos sintamos.
En primer término, por orden de jerarquía (supremacía al decir del Tribunal
Constitucional –Declaración 1/2004, de 13 de diciembre), el artículo 14 de la
Constitución; en segundo lugar, los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva
2001/23/CE; asimismo, y ya en el ámbito interno, el artículo 44.3 del Estatuto
de los Trabajadores; también de rango legal, no lo olvidemos, los artículos
1205 y 1212 del Código Civil. Para cerrar esta aproximación normativa (eso es…
normativa), el artículo 14 del Convenio Colectivo del Sector de Seguridad.
En cuanto a las figuras jurídicas tomadas en
consideración, procede deslindar los supuestos de
Sucesión de empresa
Sucesión de plantillas
Subrogación convencional
Para su explicación, por la cercanía de los hechos
a los aquí expuestos, es interesante basarse en los fundamentos de la STJCE de
24 de enero de 2002, (Asunto C-51/00, Temcoservice). Teniendo en cuenta la
misma, así como la dicción literal del artículo 44 ET, como trasunto de las
sucesivas Directivas2 en la materia, podemos acercarnos al marco delimitador de
las figuras en presencia.
Sucesión de empresas
Señala el artículo 44 ET que“se considerará que
existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica
que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a
fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.” Asimismo,
dispone que “el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar
por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas.”
Por su parte, la STJCE de 24 de enero de 2002
(Asunto C-51/00, Temcoservice) al tratar la sucesión la expresaba de la
siguiente manera:
“21. De los propios términos del artículo 1,
apartado 1, de la Directiva resulta que suaplicación está sujeta a tres
requisitos: la transmisión debe ocasionar un cambio de empresario, debe
referirse a una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de
actividad y debe resultar de un contrato.”
En cuanto al objeto de la transmisión (el segundo
requisito), la empresa, la entidad económica, dicha resolución dispone que “la
Directiva pretende garantizar la continuidad de las relaciones laborales que
existen en el marco de una entidad económica, independientemente de que cambie
su propietario, de modo que el criterio decisivo para determinar la existencia
de una transmisión en el sentido de esta Directiva consiste en saber si la
entidad de que se trate conserva su identidad(véase, en particular, la
sentencia de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec.p. 1119, apartado 11).
En consecuencia, la transmisión debe referirse a una entidad económica
organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una
obra determinada (véase, en particular, la sentencia de 19 de septiembre de
1995, Rygaard, C-48/94, Rec. p. I-2745, apartado 20). Así, el concepto de
entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que
permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo
propio.”(apartado 23, Asunto C-51/00).
Elementos clave:
Cambio de titularidad de la empresa
Transmisión de elementos patrimoniales
Sucesión de plantillas
Más adelante la propia Sentencia del Tribunal de
Justicia, al tratar de la sucesión en sectores de actividad donde la mano de
obra es fundamental, como sucede en los de limpieza y seguridad, el entonces
TJCE dispuso que “la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos
criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva
varía necesariamente en función de la actividad ejercida,o incluso de los
métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa,en el centro de
actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Por lo tanto, en
particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione,
en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o
inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad
independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición,
depender de la cesión de tales elementos.” (Asunto Temco, ap. 25)
“Así, en determinados sectores en los que la
actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de
trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir
una entidad económica. Por consiguiente,dicha entidad puede mantener su
identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita
a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de
una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que
su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen, apartado
21). Por lo que se refiere a una empresa de limpieza (léase seguridad), un
conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de
forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica
cuando no existen otros factores de producción(sentencia Hernández Vidal y
otros, apartado 27).” (Ap. 26)
Elementos clave:
El desempeño de la actividad contratada no requiere
transmisión de elementos materiales o inmateriales.
Solo sectores donde la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra (la organización productiva son los
trabajadores).
El nuevo empresario se hace cargo de una parte
esencial en términos de nº y cantidad del personal de su antecesor.
Se continúa la actividad.
Carácter pacífico de la incorporación (no oposición
del trabajador a ser transferido).
Hasta ahora era indiferente si la asunción de
plantilla provenía de Convenio Colectivo o pliego de condiciones administrativas
(impuesta) o, por el contrario,era fruto de una mera decisión unilateral del
nuevo empresario (voluntaria).
Subrogación convencional
A partir de la sentencia tratada (STS de 7 de abril
de 2016, rec. núm. 2269/2014), se reconoce al más alto nivel jurisprudencial la
posibilidad de que la subrogación convencional se deslinde totalmente de los
supuestos de sucesión de plantillas. Efectivamente, señala que “el Convenio
Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso que tal
efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la
Directiva (2001/23) o del artículo 44 ET.”
Y añade que “la Sala entiende que la doctrina
correcta es la de la sentencia recurrida y que, por tanto, la nueva empresa
adjudicataria del servicio de seguridad que tiene obligación de subrogarse en
los trabajadores de la anterior empresa por mandato del artículo 14 del
Convenio Colectivo, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo
establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la
empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la
contrata por la nueva empresa.”
Hasta aquí la explicación…..ahora la cuestión…..
No obstante lo expuesto hasta ahora, se nos
plantean ciertas dudas de las que pasamos a hacernos eco a continuación. Si
acudimos a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2014 (SAN
176/2014), en la misma se hacía un razonamiento que, aunque referido a otros
hechos, bien podría ser extrapolado aquí, en la cual se disponía que “las partes
del litigio toman como punto de partida una separación radical entre las
instituciones de la sucesión de empresa y la de la subrogación convencional que
no se ajusta a la realidad. Es cierto que la subrogación convencional y la
sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores son
supuestos distintos, cada uno con su propia regulación. Es decir, pueden
existir supuestos de subrogación convencional ajenos al artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores, así como (esobvio) supuestos de sucesión del
artículo 44 del Estatuto ajenos a las sucesiones de contratas y la subrogación
convencional. En tales casos la situación se regirá única y exclusivamente por
su propia normativa, legal o convencional.Sin embargo existen también supuestos
de superposición entre ambas figuras, de manera que una subrogación
convencional sea, al mismo tiempo, un supuesto de sucesión legal de empresas.”
Y continúa argumentando la Sala de la Audiencia
Nacional que “resulta importante reseñar este criterio (sucesión de plantillas)
porque en muchos casos de sucesión de contratas en los cuales el convenio
colectivo impone la subrogación en los contratos de trabajo, si la actividad
objeto de la contrata se desempeña esencialmente mediante la aportación de mano
de obra, del hecho fáctico de la subrogación resultará también la existencia de
una sucesión de empresas, lo que llevará a considerar el artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores como norma mínima.”
“Por el contrario, si en el caso concreto no existe
sucesión de empresas, especialmente cuando la actividad no se desempeñe
esencialmente mediante la aportación de mano de obra y no existe transmisión de
los elementos materiales adscritos a la producción, el artículo 44 del Estatuto
de los Trabajadores no será aplicable y los términos de la subrogación se
regirán única y exclusivamente por el convenio colectivo” (que bien podríamos
llamar subrogación convencional pura).
De lo razonado hasta ahora si algo nos queda claro
es que no hay nada claro; así, el TS en su sentencia mayoritaria no deslinda
las posibilidades apuntadas certeramente por la AN, de tal forma que siembra la
duda, nuevamente, de hasta dónde alcanza la incomunicabilidad de
responsabilidades en la sucesión de contratas y, por tanto, la interpretación
que de la jurisprudencia comunitaria en relación con la sucesión de plantillas
se nos quiere trasladar, pues al hablar de subrogación convencional no
distingue entre aquellas que por sí podrían suponer una sucesión de plantillas,
pero que eventualmente están previstas en el Convenio Colectivo de aplicación
también como obligatorias.
Y es que ya en el apartado 27 de la sentencia Temco
se ocupaba el entonces TJCE específicamente del asunto que aquí nuevamente se
nos ha planteado, señalando que “(s)i
bien Temco (la contratista entrante) sostuvo en la vista que un convenio
colectivo sectorial (…) le obligaba a hacerse cargo de una parte del personal
de GMC (la empresa cedente), dicha circunstancia, en todo caso, carece de
incidencia sobre el hecho de que la transmisión se refiere a una entidad
económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el (convenio
colectivo sectorial) es el mismo que el de la Directiva..” (estabilidad en el
empleo+garantías).
De esta forma, dejó claro el Tribunal de Justicia
europeo que el carácter voluntario oimpuesto de la asunción del personal de la
empresa contratista saliente es indiferente para apreciar, si se dan el resto
de elementos, la sucesión de plantillas y, por ende, la aplicabilidad de las
garantías que de ella dimanan, que como vemos a nivel interno supone las
previstas en el artículo 44.3 ET.
Ahora bien, no se puede perder de vista que en
todos aquellos supuestos en que se da la subrogación convencional, no
respaldada ahora en ningún caso por el artículo 44 ET como regla de mínimos, al
no ser procedente su imposición obligatoria al trabajador requiere su
consentimiento para la incorporación, aunque sea tácito, en virtud del artículo
1205 CC.
Efectivamente, no siendo aplicable ni el artículo
44 ET ni el régimen de la sucesión de plantillas, que lo trae de suyo en
aplicación de las Directivas al efecto, y según hemos ya explicado, es
aplicable el Código Civil, de tal forma que la novación subjetiva por cambio de
acreedor (en este caso el trabajador ante el carácter sinalagmático del
contrato de trabajo) exige una manifestación de voluntad en tal sentido, aunque
sea de mera omisión.
Ahora bien, la aplicación de este régimen legal
común acarrea, además, la aplicación del artículo 1212 del Código Civil, el
cual dispone que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los
derechos a él anexos, de manera que el crédito se transmite sin cambios (el
contrato con todos sus derechos por tanto), salvo que haya acuerdo en dichos
cambios del trabajador subrogado” (FJ 13º SAN 176/2014).
Así, deberíamospoder entender que existe una
exigencia de consentimiento individual para la pérdida de derechos, alejando
del territorio de la negociación colectiva, por una norma de rango legal, la
capacidad de incidir en este ámbito, dada la virtualidad del orden de prelación
de fuentes (art. 3.1 ET) y del principio
de jerarquía normativa que prevé específicamente el artículo 3.3 del ET.
Y entonces, si se presta el consentimiento expreso
o tácito a la subrogación convencional, mediante la incorporación efectiva a la
nueva contratista ¿se está concediendo también la pérdida de derechos laborales
porque así lo disponga el convenio colectivo de aplicación? ¿aún a pesar de la
exigencia legal de consentimiento derivada de la novación contractual ex
artículo 1212 CC? ¿puede, en definitiva, crear la negociación colectiva nuevas
formas de subrogación no amparadas en el artículo 44 ET o la jurisprudencia
comunitaria?
Queda de esta forma patente la contradicción de la
doctrina sentada en la sentencia comentada tanto con la doctrina comunitaria
como con la interna. Evidentemente, como sabemos la ley únicamente reconoce
valor jurisprudencial unificador a las reiteradas sentencias dictadas por el
Tribunal Supremo (ex art. 1.6 CC), pero ello no obsta a considerar que las
argumentaciones de la AN son de calado, lo que unido a las críticas vertidas en
los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, hacen augurar un
futuro incierto a la interpretación llevada a cabo por la mayoría del pleno.
Restan además dos puntos conflictivos a los que
cabría atender en futuros pronunciamientos como son, por un lado, la posible
violación apuntada por la sentencia mayoritariadel artículo 14 del Convenio
Colectivo estatal de empresas de seguridad (con carácter normativo dado su
perfil estatutario, ex art. 37.1 CE), respecto del principio de igualdad en la
ley (art. 14 CE) al exigirse como requisito sine qua non para la subrogación la
necesaria antigüedad de siete meses de los trabajadores que se pretenden
transferir. En su descargo cabe referirse a la exigencia de la doctrina europea
que dispone que los trabajadores en la sucesión de plantillas sean “destinados
de forma duradera” (Asunto C-51/00);
Por otro lado, aunque tal vez con menos asideros al
tratarse de pérdida de salarios, cabe plantearse la eventual transgresión del
derecho comunitario de la competencia (art. 101 TFUE), al dejar en manos de la
negociación colectiva herramientas de colusión en el sector, como son las
posibilidades de influenciar de forma indebida, vía convenio colectivo,a las
potenciales empresas que quisieran optar a las contratas, en función de si
deben o no hacerse cargo de las deudas laborales pendientes de las contratistas
salientes para con sus trabajadores.
